L’énorme succès des crypto-monnaies a quelque peu éclipsé les autres usages possibles de la technologie blockchain.
Les NFTs (pour « non fongible token » ou « jetons non fongibles » en français), ont pris un essor exponentiel depuis deux ans.
De quoi s’agit-il ? Fondamentalement, il s’agit d’une ligne de code inscrite dans une blockchain, donc en principe infalsifiable. En général, elle va pointer vers un fichier numérique stocké sur un serveur.
Comme l’a rappelé le jugement du 26 février 2020 du Tribunal de commerce de Nanterre, le bitcoin est un bien fongible. Même si cette qualification est en réalité lourde de conséquences juridiques, elle signifie simplement qu’un bitcoin en vaut un autre (au moins en principe). Il en va de même de toutes les crypto-monnaies.
A l’inverse, comme son nom l’indique, le NFT n’est pas fongible. Il est unique. Un NFT n’est aucunement équivalent à un autre. Il ne peut pas servir de monnaie.
Quel est son régime fiscal ? Le Ministre du budget a été interrogé à deux reprises sur ce point par des parlementaires. A ce jour, on attend toujours une réponse.
Dans cette situation d’extrême incertitude, il convient de passer en revue les régimes fiscaux envisageables pour les particuliers (1°/), et s’interroger sur les décisions qu’ils doivent prendre (2°/). Nous décrirons ensuite rapidement la situation particulière des créateurs-émetteurs de NFT (3°/).
1°/ Les régimes fiscaux envisageables pour les particuliers
A défaut d’une qualification plus précise, un NFT entrera de manière certaine dans la grande catégorie des biens meubles incorporels, relevant du régime de l’article 150 UA du CGI. S’il correspond plus précisément à la définition de l’actif numérique de l’article L 54-10-1 du CMF, il relèvera alors du régime fiscal de l’article 150 VH bis du CGI. Dans certains rares cas, il pourrait peut-être correspondre à la définition de l’oeuvre d’art et en conséquence relever du régime fiscal prévu à l’article 150 VI du CGI. Et il pourrait enfin être envisagé de le traiter comme son actif sous-jacent.
a) Le bien meuble incorporel
Imaginer qu’un NFT échappe au droit fiscal est une erreur.
A défaut d’une qualification plus précise, un NFT sera toujours, pour le moins, un bien meuble incorporel, relevant du régime de l’article 150 UA du CGI.
Dans ce cas, une difficulté apparaît dès son acquisition. En effet, la plupart du temps, un NFT s’achète en cryptomonnaie (en général de l’ether).
Dès lors que la cryptomonnaie est un actif numérique, mais que le NFT n’en serait pas un (c’est l’hypothèse retenue), la simple acquisition du NFT caractériserait un fait générateur de la plus-value imposable sous le régime de l’article 150 VH bis du CGI, du fait de la cession à titre onéreux d’une cryptomonnaie (l’ether qui a permis de payer le NFT).
Ensuite, le jour de la revente du NFT, celui-ci relèvera du régime de l’article 150 UA du CGI. Il en sera ainsi qu’il ait été acheté en euros ou en cryptomonnaie.
En résumé, le régime fiscal de l’article 150 UA entraîne une imposition au taux de 36,2% (prélèvements sociaux compris). Elle porte sur la plus-value réalisée, qui se calcule par différence entre le prix de vente et le coût d’acquisition. Le montant de la plus-value brute est alors diminué d’un abattement de 5% par année de détention au-delà de la deuxième (soit une exonération effective au bout de 22 ans).
A noter toutefois que le dispositif prévoit également une (très intéressante) exonération pour les cessions inférieures à 5.000 €.
b) L’actif numérique
Faisons maintenant l’hypothèse (assez probable) que notre NFT entre dans la définition de l’actif numérique donnée par l’article L. 54-10-1 du CMF. Celui-ci renvoie en effet à l’article L. 552-2 du même code qui dispose :
« Au sens du présent chapitre, constitue un jeton tout bien incorporel représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits pouvant être émis, inscrits, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire dudit bien. »
Je vois mal comment le NFT ne correspondrait pas à cette définition.
Dès lors, son acquisition, que ce soit en euros ou en cryptomonnaie, n’est pas un sujet fiscal. En effet, les échanges entre actifs numériques sont fiscalement neutralisés par l’article 150 VH bis du CGI.
En revanche, pendant toute la durée de détention du NFT, le contribuable se heurtera à une difficulté d’évaluation. En effet, lors de chaque cession à titre onéreux d’un actif numérique, il devra appliquer le régime de l’article 150 VH bis du CGI. Or, l’application de cet article implique de réaliser une évaluation globale du portefeuille d’actifs numériques détenu par le foyer fiscal à la date de la cession imposable. Donc, si je vends un ether, je dois procéder à l’évaluation de mes NFT à ce moment précis.
La nature non-fongible du NFT s’oppose évidemment à sa cotation. On aura donc un sérieux problème d’évaluation lors de chaque cession d’actif numérique.
Le jour de la revente du NFT, si cette opération se fait en cryptomonnaie, il n’y a rien à déclarer puisque l’article 150 VH bis du CGI ne taxe pas les échanges entre actifs numériques.
En revanche, si la revente s’effectue en euros, il y a réalisation d’une cession à titre onéreux imposable sous le régime de l’article 150 VH bis, en fonction de la valeur totale du portefeuille d’actifs numériques, avec imposition de la plus-value au taux de 30% (prélèvements sociaux compris).
c) L’oeuvre d’art
Dans certains cas particuliers, il n’est pas impossible qu’un NFT corresponde à la définition de l’objet d’art ou de collection, au sens des dispositions des articles 150 VI à 150 VM du CGI.
Dans cette hypothèse exceptionnelle, l’acquéreur se retrouvera avec les mêmes difficultés que dans notre première hypothèse d’une simple qualification en bien meuble corporel : une acquisition du NFT en cryptomonnaie constituera un fait générateur de l’impôt sur la cryptomonnaie cédée.
Il bénéficiera simplement d’un régime fiscal plus simple et éventuellement plus favorable lors de la revente, puisqu’il s’agira d’une imposition forfaitaire égale à 6,5% du prix de vente (et non d’une imposition calculée sur la plus-value – sauf option en ce sens).
d) Les autres idées
Une autre idée évoquée dans le monde professionnel serait de s’attacher à la nature de simple lien informatique du NFT, pour n’appliquer à sa cession que le régime fiscal de l’actif sous-jacent. Cette idée séduisante sur un plan théorique, ne ferait toutefois que décaler les difficultés sans les résoudre. En effet, il faudrait toujours procéder à la qualification de l’actif sous-jacent, et en tirer toutes les conséquences fiscales.
Je préfère l’idée simplificatrice (que je souffle au législateur) d’instituer, sur option, une nouvelle taxe forfaitaire de 6,5% du prix de vente (comme pour les oeuvres d’art et objets de collection).
2°/ Quelle décision prendre ?
Face à cet imbroglio, que devra faire l’acquéreur de NFT ?
a) Dans le cas le plus commun, il y aura acquisition d’un NFT en échange d’une certaine quantité d’ethers (ou d’une autre cryptomonnaie sur une autre blockchain). Si l’acquéreur considère que son nouveau NFT est bien un actif numérique, il n’y a pas de sujet fiscal. Toutefois, comme on l’a vu, il devra procéder à l’évaluation de chacun de ses NFTs lors de chacune des cessions imposables d’actifs numériques, pour calculer la plus-value imposable.
Dans l’hypothèse ou l’acquisition de NFT serait réalisée en euros, et le NFT considéré comme un actif numérique, nous sommes encore dans la même situation.
Le contribuable devra alors procéder à l’évaluation de ses NFTs sous sa propre responsabilité. Pour sa part, l’administration fiscale aura la possibilité de contester cette évaluation ; en principe (à condition notamment que les déclarations aient été dûment souscrites) elle supportera alors la charge de la preuve d’une éventuelle sous-évaluation des NFTs.
b) Les difficultés plus sérieuses apparaissent réellement si l’acquéreur de NFT estime qu’il ne s’agit pas d’un actif numérique, et entend le considérer comme un simple bien meuble incorporel, ou alors comme une oeuvre d’art ou objet de collection, voire comme l’actif sous-jacent.
Une première difficulté surgira dès l’acquisition, si celle-ci s’effectue en cryptomonnaie. En effet, l’échange cryptomonnaie contre NFT constituera alors une cession à titre onéreux d’actif numérique. Le contribuable devra alors déclarer une plus-value selon les modalités de l’article 150 VH bis du CGI.
Par la suite, il n’aura en revanche pas à évaluer ce NFT dans le cadre d’une autre cession imposable d’actif numérique.
Puis, le jour de la revente de l’actif numérique, il devra appliquer le régime fiscal correspondant à la qualification retenue.
Bien entendu, le contribuable effectue ses déclarations (ou non-déclarations) sous sa propre responsabilité, et l’administration fiscale dispose évidemment du droit d’en contrôler et rectifier les éléments.
Se pose alors la question de la gestion de ce risque a priori.
Le contribuable peut toujours solliciter l’avis de l’administration fiscale par écrit, par une demande de rescrit. Cette démarche présente d’abord l’inconvénient de devoir exposer sa propre situation de fait, et sa propre interprétation du droit, de manière très explicite. L’administration doit en effet être pleinement informée. Ensuite, la réponse de l’administration prendra généralement plusieurs mois. Enfin, si la réponse n’est pas conforme à l’attente du contribuable, il faudra soit s’y conformer, soit prendre un sérieux risque de rectification avec pénalités.
De manière moins engageante, le contribuable peut aussi assortir sa déclaration annuelle d’une mention expresse. Il attire ainsi officiellement l’attention de l’administration fiscale sur sa situation et les choix effectués dans sa déclaration. Cette démarche simple évite en principe toute pénalité, même si l’administration fiscale procède à une rectification.
Enfin, le contribuable peut aussi prendre conseil auprès d’un avocat spécialisé qui saura quantifier les risques dans chaque cas particulier et le conseiller utilement.
3°/ La situation particulière des créateurs-émetteurs de NFT
L’imposition du profit généré par l’émetteur ou le créateur de NFTs ne pose pas de difficulté particulière. Les profits réalisés entreront évidemment dans la constitution du résultat d’une société soumise à l’IS.
Pour les indépendants, il pourra s’agir selon les situations de BNC ou de BIC, avec application éventuelle des régimes de micro-entreprise.
Attention, si rien de tout cela n’est spécifique aux NFTs, les enjeux fiscaux peuvent s’avérer très importants.
Il faut encore souligner cette particularité du système des transactions de NFTs qui permet à l’émetteur de toucher un pourcentage de chacune des futures reventes des NFTs émis. Lorsque la création et l’émission seront le fait d’une petite équipe de spécialistes talentueux, ils pourront envisager une répartition sophistiquée des produits, à la fois conforme à leurs talents et engagements respectifs, mais aussi fiscalement optimisée. Certains pourront encaisser des droits d’auteurs, d’autres des salaires, des dividendes, des BNC ou des BIC, selon leur situation et leur intérêt.
Mais les plus importantes difficultés en la matière portent sur la TVA.
On sait que les ICO (pour Initial Coin Offering) qui concernent des jetons fongibles ne sont en général pas soumises à TVA en application de la jurisprudence européenne. Sans entrer dans l’analyse détaillée de cette jurisprudence, il en ressort que l’ICO n’entre pas dans le champ d’application de la TVA dès lors qu’il n’y a pas de lien direct entre une prestation de services ou une livraison de bien, et le prix payé par l’acquéreur de jeton.
Lors de l’émission ou de la création du NFT au sens strict, il n’existe aucune opération imposable puisque le créateur reste propriétaire de tous les droits. Mais, dès la première cession du NFT, l’opération doit manifestement s’analyser comme une prestation de services à titre onéreux, entrant par nature dans le champ d’application de la TVA, puisque certains droits sont manifestement cédés à un acquéreur, et qu’il y a un lien direct entre cette cession et le paiement reçu.
L’administration fiscale belge a d’ailleurs récemment pris position en ce sens. Même si l’administration fiscale française est pour l’instant restée silencieuse, je ne doute donc pas qu’une vente de NFT par son émetteur entre dans le champ d’application de la TVA.
Se posent alors une multitude de questions spécifiques, par exemple les cas d’exonération, de franchise en base, d’exonération à l’étranger. Nous soulignerons particulièrement les questions du taux applicable, et des formalités.
Selon les cas, il faudra envisager le taux de droit commun de 20%, ou bien le taux 10% notamment applicable en matière de transports de voyageurs, de presse, de certains jeux ou divertissements, mais surtout sur les cessions de droits par les auteurs des oeuvres de l’esprit et artistes-interprètes.
Enfin, les formalités spécifiques au monde de la TVA ne vont pas sans poser d’importants problèmes en matière d’émission de NFTs. En effet, toute opération soumise à TVA doit en principe faire l’objet d’une facture adressée au client, faisant apparaître toute une série de mentions obligatoires. On voit mal, dans la plupart des cas d’émission de NFTs, comment l’émetteur pourrait satisfaire à cette obligation. Il encourt dès lors un certain nombre d’amendes ; mais surtout, lorsqu’il ne connaît pas l’adresse de son client, il ne peut pas prétendre à l’exonération de TVA devant bénéficier soit aux particuliers résidents hors Union européenne, soit aux étrangers mais assujettis européens. Le plus souvent, il faudra donc en pratique soumettre tous les encaissements à la TVA.
Le 30 juin 2022
Dominique Laurant
